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③个人vs.政府的二元对立逐渐转为个人—企业—政府的三角关系。

[45]（美）欧文·费斯：《言论自由的反讽》，刘擘、殷莹译，新星出版社2005年版，页2。【摘要】本文聚焦于美国学界如何在网络时代重新思考言论自由。

不得就是不得，这意味着政府不能制定任何剥夺言论自由的法律。在这一趋势下，互联网对街头发言者的突破正是针对传统模式上述三大特点而展开：①发言者从街头转向互联网，互联网作为言论媒介的影响日益突显。这次研讨由《耶鲁法律杂志》召集，参与者包括凯斯·桑斯坦（Cass Sunstein）、劳伦斯·莱斯格（Lawrence Lessig）、尤金·沃洛克（Eugene Volokh）和小卢卡斯·鲍威（Lucas Powe， Jr.）等学者。之所以说过滤前途光明，很大程度上是由于经美国最高法院认可，走向过滤似乎已经成了美国网络规制未来的方向。[30]在冷战的大背景下，美国共产党领导人丹尼斯因触犯《史密斯法案》（The Smith Act）中不得教唆或鼓吹推翻美国政府的规定而被起诉。

[57]可规制性意味着整个互联网的架构是开放和未定型的，它可以轻易地被规制和塑造。最后，传统言论自由建立在政府vs.个人的二元对立之上。[8]另一方面，在新中国成立之初，我国社会的现实政治需求的关键乃是确保新生的人民共和国的稳定，坚决抵御和回击国际国内一系列敌对势力对新生的人民共和国的颠覆，因此在法律制度的建构上，我国立法的重点也放在了这一方面。

要加强党对立法工作的领导，推进科学立法、民主立法，从制度上、法律上保证党的路线方针政策的贯彻实施。这部分法律尽管在一个国家或者社会的法律制度体系中的数量和比例并不突出，但其内容相当重要，涉及到每一个公民的切身利益，也就是直接关乎民生，因此，其社会影响也就非同一般。1953年中央人民政府委员会第20次会议决定成立宪法起草委员会，1954年9月20日第一届全国人民代表大会第一次会议在北京召开，会议通过了《中华人民共和国宪法》即通称的五四宪法，这部宪法对于新中国的国体、政体、基本经济制度与所有制形式、公民的基本权利和自由与相应的义务、国家机构等都做出了明确的规定，从而为我国政治制度构设与政治权力运作提供了最为基本的法律框架，直至如今我国现行宪法也基本上依然遵循着这样的主要规定。无论是从潜在的还是显在的、终极目标还是间接目标、无论是从过程的程序性目标还是结果的实体性目标来看，这三个至上都始终体现了法律与政治在根本性的指导思想上的统一、在主体的民主法治和宪政意识上的统一、在规范与制度的精神原则上的统一，这种统一的最终归属点应该是宪法法律。

但是，在后来的宣传和学习与领会中，这三个至上被很不适当地同时也作为了作为执政党的中国共产党对于我国的全体法官和检察官的政治要求与业务能力要求了。同样地，作为基本的历史事实或者人类事物的基本逻辑，政治的表达方式或者说人类社会的公共利益处置与公共事务管理的基本方式与手段，又是多种多样的。

政治的表达方式与实践方式的完善的重要指标或者标志之一方面，就体现为政治活动与政治过程的规则化或规范化并成为人类社会日常生活的常规形态，而政治活动与政治过程规则化或规范化的基本形式就是对政治所涉及的公共利益与公共事务的处置方式给予制度化，而制度化的最高形式又当然地是法律。最后，政治作为法律的存在根基也表明了法律与政治之间的彼此应和与互动。国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。因此，政治尽管确实是有关上述内容的观念和意识，也的确是或者应当是表达上述内涵的制度或者习惯性行为安排，但更为准确的理解似乎应该从社会学的角度而不是从单纯的政治学的角度来进行，这就是把政治理解为表达上述意涵的独特的社会现象，即政治乃是有关共同体公共利益与公共事务管理的各种决策及其实施活动。

因而，这就不可避免地要使用从温和的感化到直接强制等各种压力手段，而权力就是泛指这些类型的压力手段的最广泛使用的字眼，尽管对权力这个概念到底包含些什么内容还有相当大的争论。三、政治作为法律的实践背景 法律和政治所面对和处置的几乎都是共同的问题，即公共利益、公共权力、公共事务的边界及其运作与处置原则，而这也就不可避免地涉及到其与以个人主体为核心的私人利益的关系。用另一句话来说就是，在人类社会中，无论是就单纯的逻辑推演还是客观的历史与现实状况来说，无论是从价值诉求来看还是从事实证明来说，人与政治都始终是处于一种双向互动、彼此塑造而永不完结的过程之中：即在真实社会生活之中，人都始终是政治的人，而政治也始终都是人的政治。第三，宪法第十一条第二款规定：国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。

无需共同决策的地方，也就没有政治活动。而在这里法律传统实际上也就成为了现实法律制度建构及其实践运作的现实因素，它们与真正的现实社会因素一道共同成为现实法律制度模式及其实践运作的必然的影响和制约因素，这就是所谓法律制度模式及其实践运作的国别特色。

各级党组织都要在宪法和法律范围内活动，全体党员都要模范遵守宪法和法律。在思想层面，政治可以被简要地定义为一群在观点或利益方面本来很不一致的人们作出集体决策的过程，这些决策一般被认为对这个群体具有约束力，并作为公共政策加以实施。

因此，我们完全可以说，在现实的社会生活中，政治的确是法律的现实目的。于是，我国政府从2001年开始就展开了对于与WTO规则不相适应的我国现行法律、法规和行政规章的大规模的清理工作。从行政层面来看，对于社会公共事务的管理与社会公共利益的照料，相应的法律制度既有一般意义上对于公共权力的总括性的宏观规制与安排，又有对于具体的分属不同领域的公共权力的具体性的微观规制与安排，从而尽力保障实现公共权力良性运作而不逾矩，公共权力始终处于受控之中而不违规，社会秩序也因而井然有序。[11] [美]亨利·J·亚伯拉罕著，刘泰星译，姚诗夏、朱启明校：《法官与总统——一部任命最高法院法官的政治史》，商务印书馆1990年版，第237页。一般来说，政治排除使用武力解决分歧。这部分法律同样不仅没有跟政治脱离开关系，而且它们与政治的关系还非常的密切，甚至我们完全可以说，政治对于这部分法律的存在与否及其实质内容具有决定性的关键作用。

它产生于社会共同体——任何社会共同体（当然包括国家，也包括地方当局、工会、工商界、教会、家庭，显然还有国际社会）的环境中，因此，政治并不象通常所认为的那样仅仅是国家内的一种活动。作为法律职业人，大法官和大检察官们当然必须坚持宪法法律至上。

其次，从法律的实际内容来看，从古到今，无论是西方世界各国还是东方世界各国，在法律制度——无论是实体性的法律还是程序性的法律——体系中，与政治活动及其过程直接相关的法律比如宪法性法律、行政性法律、刑事法律、程序性法律等都占了非常大的比例，其重要性也首屈一指地居于首位。在法律制度体系中，随着社会的发展，新近出现并受到广泛的社会关注的法律——社会法，其主要内容所涉及到的是公民权利保障问题，如社会福利、社会救济、社会保险、医疗保障、劳动合同等等。

具体行政层面的政治作为法律的现实目的，的确是通过法律为具体行政行为和行政活动服务体现出来的，这种服务无论是表现为对于行政活动和行政行为的限制与制约，还是对于行政活动和行政行为的指引与疏导，都在实体内容与具体过程与程序方面表现为法律作为行政活动和行政行为的具体依据和标准。对于社会和人民群众的感觉究竟是什么更是心中没谱。

当然，我本人能够充分地理解，和谐司法的提出的确反映了我国司法机关强烈的政治意识与政治责任观念。国务院在加强法规、规章备案审查的基础上，进一步健全省、市、县、乡‘四级政府、三级备案的规章、规范性文件备案体制，促进地方各级政府依法行政。也正是在这种情况之下，社会才内在地出现了引导或者调处私人利益纷争、保障社会整体的基本的公共利益的所谓公共事务管理的客观需求，这项社会事务所具有的公共属性也就决定了其政治属性，对公共利益和公共事务的管理方面的决策及其实施——其自然的逻辑结果当然是社会秩序的形成与维持——也就成为了社会生存和发展的不可回避的绝对选择。第二，宪法第六条规定：中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。

……在一个民治的政府里，表达国家意志或制定法律的机关，必须对执行这种国家意志或法律的机关进行某种控制。[14]也就是在这样的政治背景与现实政治情势促动下，2004年3月14日，第十届全国人民代表大会第二次会议通过了包含14条的宪法修正案，其中特别重要的内容体现在：第一，对宪法序言第七自然段做了修改，明确提出了推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。

[7] [古希腊]亚里士多德著、吴寿彭译：《政治学》，商务印书馆1995年版，第7页。[13] 的确，自人类及人类社会存在以来，无论是人类整体意义上的人还是个体意义上的人，无论是社会的统治者还是思想家与理论家，无不始终把建设并维护人与人之间以及整个社会的和谐、从而最大限度地实现所有的人的生活目的的美好社会，作为人类、社会和个体的人的不变的理想与追求。

1999年，第九届全国人大第二次会议通过的宪法修正案把依法治国、建设社会主义法治国家写进了宪法之中，使这一治国方略获得了国家根本大法的保障。[4] 从上述见解中我们不难发现，政治这一范畴所表达的首先是属于人类社会共同体——无论这个共同体范围大小——所特有的现象，它一定是产生并存在于复数的人的生活之中的。

第二，政治意味着某种与作出集体决策的方式有关的东西。2008年1月15日，国务院总理签署国务院令，公布《国务院关于废止部分行政法规的决定》，对截至2006年底现行行政法规共655件进行了全面清理，对主要内容被新的法律或者行政法规所代替的49件行政法规予以废止。第二，在宪法第三十三条增加一款作为第三款（原第三款相应地作为第四款），特别规定：国家尊重和保障人权。这既是当前的现实问题也是未来的现实问题。

由上可知，首先，从法律本身的产生和存在来说，政治乃是其根本性的基础。从历史事实来看，无论是在思想和理论方面还是在社会实践上，以在人与人之间和整个社会之中制造矛盾和冲突为手段而达到毁灭人和人类社会自身为目的的各种思想、观点、主张和实践操作手段，不仅在实践中都毫无例外地受到人们的唾弃，而且在思想和理论史上都绝对不会留下任何印迹。

在这样的背景之下，和谐司法要想不变质、不变味、不走样绝对非常困难。同样地，各个社会或者国家的现实政治制度模式及其实践运作必然地是与其具体的社会情况或者国情——这当然包括总体上的从古延传至今的文化传统以及具体的政治文化传统——直接相关的，忽视或者清除这样的文化因素的影响根本就不可能，这文化传统和政治文化传统对于现实政治制度模式及其实践运作的影响始终是处于潜移默化的无意识状态却又异常强大且非常持久而深刻的。

第二，宪法第十五条规定的内容：国家在社会主义公有制基础上实行计划经济。这三个至上实际上是针对大法官和大检察官们不同的社会身份与社会角色的基本职责而言的。